PARA ALÉM DO PODER CONSTITUINTE:

O SISTEMA DEMOCRÁTICO COMO FUNDAMENTO DE UM NÚCLEO IMUTÁVEL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Autores

  • Danilo Luchetta Prado Mestrando na Pontifícia Universidade Católica de Campinas. http://orcid.org/0000-0003-2562-0858
  • Vinícius Casalino Professor titular (categoria A1) da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP), em que atua como pesquisador do programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito, vinculado a linha de pesquisa "Direitos humanos e políticas públicas". http://orcid.org/0000-0003-0003-3315

DOI:

https://doi.org/10.25192/issn.1982-0496.rdfd.v28i11646

Palavras-chave:

Poder constituinte, Poder de reforma, Cláusulas pétreas, Direitos fundamentais, Democracia.

Resumo

O trabalho pretende questionar a dicotomia entre poder constituinte e de reforma como fundamento das cláusulas pétreas do ordenamento constitucional. Para isso, foram revisitadas as obras de Emmanuel Joseph Sieyès e Carl Schmitt, juntamente com a análise de obras contemporâneas, das quais se destacam os trabalhos de Monika Polzin, Ulrich Preuss, Norberto Bobbio e Luigi Ferrajoli. O objetivo consiste em demonstrar que uma suposta hierarquia do poder constituinte, como “representante da nação”, não é suficiente para fundamentar a imutabilidade de normas constitucionais. A conclusão desse artigo é de que esse fundamento é insuficiente, mas que isso não implica a inexistência de um núcleo imutável, oportunidade em que o trabalho conclui pela existência de um núcleo essencial de direitos fundamentais inalterável, cujo fundamento deriva do próprio sistema democrático.

Downloads

Não há dados estatísticos.

Biografia do Autor

Danilo Luchetta Prado, Mestrando na Pontifícia Universidade Católica de Campinas.

Mestrando em direito, área de concentração "Direitos Humanos e Desenvolvimento Social", e especialista em processo civil pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP).

Vinícius Casalino, Professor titular (categoria A1) da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP), em que atua como pesquisador do programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito, vinculado a linha de pesquisa "Direitos humanos e políticas públicas".

Pós-Doutor pelo Departamento de Economia da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo (FEA-USP). Doutor e Mestre pelo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco-USP). Pós-doutorado em andamento pelo Departamento de História da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo (FFLCH-USP). Professor titular (categoria A1) da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP), em que atua como pesquisador do programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito, vinculado a linha de pesquisa "Direitos humanos e políticas públicas".

Referências

ALEMANHA. Constituição do Reich Alemão, 1919. Disponível em http://www.zum.de/psm/weimar/weimar_vve.php. Acesso em: 15 jun. 2019.

ATALIBA, Geraldo. Judiciário e minorias. Revista de informação legislativa, v. 24, n. 96, out./dez, 1987. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/181799. Acesso em: 13 junho de 2019.

BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Coimbra: Editora Almedina, 2007.

BARAK, Aharon. Unconstitutional constitutional amendments. Israeli Law Review, 44(3), 321-341, 2011.

BERNAL, Carlos. Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia: As analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine. ICON, Vol. 11 No. 3, 339-357, 2013. Disponível em: https://academic.oup.com/icon/article/11/2/339/753642?searchresult=1. Acesso em: 23 julho 2019.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia; uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e terra, 1986.

BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade; por uma teoria geral da política. 1ª ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.

BOBBIO, Norberto. Dicionário da política. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.

BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 3ª ed. São Paulo: Editora Brasiliense S.A., 1990.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI/DF nº 3.105. Min. Rel. Ellen Gracie. Julgado 18 de agosto de 2004. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363310. Acesso em: 13 de agosto de 2019.

CENCI, Ana Righi; BEDIN, Gilmar Antônio. Para além da liberdade dos antigos e da liberdade dos modernos: a democracia como regime dos direitos humanos. Revista Direito Em Debate, 23(41), 229-246, 2013. Disponível em: https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/view/134. Acesso em: 16 de junho de 2019.

CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos. Revista Filosofia Política, nº 2, 1985. Disponível em: http://caosmose.net/candido/unisinos/textos/benjamin.pdf. Acesso em: 22 de julho 2019

DINIZ CAMPOS, Juliana Cristine. As origens da teoria do poder constituinte: um resgate da obra de Sieyès e suas múltiplas releituras pela doutrina publicista continental. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, [S.l.], n. 25, p. 153-174, jun, 2014. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/8032. Acesso em: 12 junho 2019.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Significação e alcance das "cláusulas pétreas". Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 202, p. 11-17, out. 1995. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/46613. Acesso em: 08 junho 2019.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

FEUCHTWANGER, E. J. From Weimar to Hitler. 2ª ed. Londres: Macmillan Press Ltda., 1993.

FRANÇA, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789. Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-à-criação-da-Sociedade-das-Nações-até-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. Acesso em: 23 jul. 2019.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. As alterações constitucionais e os limites do poder de reforma. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 221, p. 189-237, jul. 2000. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47589

KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

LOEWENSTEIN, Karl. Militant democracy and fundamental rights, I. The American Political Science Review, vol 31, n. 03, p. 417-432, jun. 1937. Disponível em: https://warwick.ac.uk/fac/arts/history/students/modules/hi290/seminars/revolution/lowenstein_militant_democracy_i.pdf. Acesso em: 24 de julho de 2019.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitucíon. 2ª ed. reimpressão. Barcelona: Editora Ariel, 1979.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 212, p. 57-70, abr. 1998. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/4716. Acesso em: 08 de junho de 2019.

MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites da revisão constitucional. Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 5, p. 69-91, 1997.

MILL, John Stuart. Considerações sobre o governo representativo. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981.

MINKKINEN, Panu. Political constitutionalism versus political constitutional theory: Law, power, and politics. ICON, Vol. 11 No. 3, 585–610, 2013. Disponível em: https://academic.oup.com/icon/article/11/3/585/789372?searchresult=1. Acesso em 23 de julho 2019.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo II. 3ª Ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2004.

POLZIN, Monika. Constitutional identity, unconstitutional amendments and the idea of constituent power: The development of the doctrine of constitutional identity in german constitutional law. ICON, v. 14, n. 2, p. 411-438, 2016. Disponível em: https://academic.oup.com/icon/article/14/2/411/2526810?searchresult=1. Acesso em: 22 de julho 2019.

PREUSS, Ulrich. The implications of “eternity clauses”: the german experience. Israeli Law Review, 44(3), 429-448, 2011.

ROZNAI, Yaniv; CAMARGO KREUZ, Letícia Regina. Conventionality control and Amendment 95/2016: a Brazilian case of unconstitutional constitutional amendment. Revista de investigações constitucionais, v. 5, p. 35-56, 2018. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/57577/35885. Acesso em: 09 de junho de 2019.

SÁ, Ana Paula Barbosa de. O poder constituinte originário e sua limitação material pelos tratados internacionais de direitos humanos. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, [S.l.], n. 18, abr. 2011. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1351/1140. Acesso em: 12 junho de 2019.

SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1986.

SARLET, I. W.. Os Direitos Fundamentais Sociais como Cláusulas Pétreas, in: Direitos Fundamentais: Crises e Contr(a)ções. Cadernos do Curso de Mestrado Em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba, Piracicaba, v. 3, n.5, p. 78-97, 2003. Disponível em: https://www.metodista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/cd/article/view/828. Acesso em: 12 de agosto de 2019.

SCHMITT, Carl. Constitutional theory. Durham: Duke University Press, 2007a.

SCHMITT, Carl. O guardião da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007b.

SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa (Qu’est-ce que le Tiers État?). Organização e introdução analítica de Aurélio Wander Bastos. Trad. Norma Azevedo. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. 2ª ed. São Paulo: Editora Universidade de São Paulo, 1977.

VANOSSI, Jorge Reinaldo. Estudios de teoria constitucional. 1ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónama De México, 2002.

VINX, Lars. The guardian of the constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the limits of constitutional law. Cambridge: Cambridge University Press, 2015.

Downloads

Publicado

30-04-2023

Como Citar

Prado, D. L., & Casalino, V. (2023). PARA ALÉM DO PODER CONSTITUINTE: : O SISTEMA DEMOCRÁTICO COMO FUNDAMENTO DE UM NÚCLEO IMUTÁVEL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, 28(1), 75–102. https://doi.org/10.25192/issn.1982-0496.rdfd.v28i11646